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侵犯性的决定权的犯罪

来源:法务网 2023-09-01 09:14:18


(相关资料图)

一、强奸罪

强奸罪经历了三个重大变化阶段:一是保守主义的强奸观念,将强奸罪视为对父母、丈夫的财产的犯罪。据此,强奸妓女就不成立强奸罪。二是自由主义的强奸观念。认为强奸罪的保护法益是妇女的性的自主权,所以客观方面强调要有暴力、胁迫或者其他强制的方法。三是激进主义的强奸观念,认为强奸罪是男性为了炫耀自己的征服感,而对女性的践踏、侮辱。从世界各国的立法来看,强奸罪分为两种类型:一是传统的强奸罪,是指以暴力、胁迫手段与妇女性交的行为,这种类型的强奸罪的被害人仅限于妇女;二是强制性交罪,是指以暴力、胁迫手段与妇女性交的行为,这种类型的被害人不限于妇女。(一)强奸罪的类型与保护法益强奸罪分为两种类型:一是普通强奸罪,即使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女性交的行为;二是奸淫幼女(准强奸),即与不满14周岁的幼女性交的行为(德日的准强奸还包括乘机强奸罪,即乘被害人心神丧失或不能抗拒而对之实施性行为。)1.普通强奸罪的保护法益通说认为,强奸罪的保护法益是性行为的自己决定权。近年来为扩大强奸罪的处罚范围,国外一些学者提出了一些新观点。如日本的辰井聪子认为是被害人的人格尊严,佐伯仁志认为是被害人的身体不被性的利用的自由,井田良认为是被害人对侵害自己身体的私密领域的性行为的的防御权,比利时的通说认为是被害人身体的完整性。我国的司法实践常常将妇女的性的羞耻心或者名誉作为强奸罪的保护法益,但是这是错误的。2.奸淫幼女犯罪的保护法益山口厚教授认为奸淫幼女犯罪的保护法益也是妇女的性行为自主权,只是因为幼女缺乏自己决定能力,所以即使基于幼女同意与之性交的也成立犯罪。可是,如果是由于幼女缺乏自己决定能力而阻却同意效力,意味着可以由家长代行决定,但事实并非如此。张明楷教授认为,奸淫幼女罪的保护法益是幼女的性的不可侵犯性(阻挡层法益),背后层法益是保护幼女的身心健康不受性行为的阻碍。(二)普通强奸的犯罪构成1.构成要件内容是,采取暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女性交行为主体是男子。丈夫能否成为强奸妻子的主体?有人主张一律不构成强奸罪,有人主张一律构成强奸罪,有人主张在提起离婚诉讼期间或者分居期间构成强奸罪。德国刑法以前规定的是强奸婚姻外的女性,但后来删除了这一限定,意味着丈夫可以成为强奸妻子的主体。法国在刑法上夫妻间并不存在进行性交的义务,所以没有征得妻子同意,强行与之性交的行为构成强奸罪。2017年日本刑法修改前,强奸罪是告诉才处理的犯罪,2017年删除告诉才处理的规定后,婚内强奸也不是告诉才处理的犯罪。根据我国的立法情况,判定婚内强奸没有问题,重要的是国民观念的影响。行为对象是“妇女”。这里的“妇女”包括两性人在内。行为手段。世界各国对强奸罪行为手段的规定可以分为三类:一是我国、日本、韩国刑法,要求有暴力、胁迫或者其他强制方法,甚至要求达到被害人难以反抗的程度。二是对行为手段的要求缓和一点,或者说强奸手段包括了并非明显的强制方法。如法国刑法规定了暴行、强制、胁迫、趁机。三是没有手段的限制,只要没有经过对方同意而实施性行为就构成犯罪,如德国、比利时。我国强奸罪中的“其他手段”仅限于强制手段,如果欺骗行为导致具体的被害人不能自主作出决定时,才能认定为有强制性。即欺骗手段不影响妇女刑事性行为自主权,妇女明确意识到自己与对方实施性行为的,对方的行为不成立强奸罪。奸淫行为。对于奸淫的理解,主要有四种类型:一是最狭义的奸淫概念,即传统意义上的性交行为,我国司法实践就是如此。二是以日本为代表的性交概念,即除了狭义的性交,还包括口交、肛交两种行为。三是以法国为代表规定的性的插入行为或者性的进入行为。法国刑法对这一概念没有限定,所有有很大的解释空间。四是最广义的性行为,不区分强制性交罪与强制猥亵罪,如德国。(三)奸淫幼女的犯罪构成1.与不满14周岁的幼女性交,不论手段与幼女是否同意。2.具有奸淫幼女的故意。故意的认识内容包括奸淫对象是不满14周岁的幼女以及奸淫行为的社会意义与结果。(四)轮奸的认定1.轮奸不要求个行为人均具有责任能力,达到法定年龄。2.存在片面轮奸,即虽然客观上二名以上的男子连续对同一妇女实施了强奸行为,但完全可能只对其中一人适用轮奸的法定刑。3.轮奸是量刑规则还是加重的犯罪构成?张明楷教授认为,轮奸是加重的犯罪构成,因而存在未遂的犯罪形态。二、负有照护职责人员性侵罪(一)保护法益的界定对于本罪的保护法益,学界有不同理解。性自主权说认为,本罪保护法益是已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性自主权。身心健康说认为,《刑法修正案(十一)》部分提高了未成年女性的性同意年龄,本罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁的未成年女性的身心健康。折中说认为,本罪的保护法益是未成年女性的性权利的不可侵犯性和身心健康。就立法论而言,是否上调未成年女性的性同意年龄,应当根据已满14周岁不满16周岁的未成年女性的生理、心理特点予以判断。与不满14周岁的幼女不同,已满14周岁不满16周岁的女性性发育基本成熟,本罪的犯罪对象具有同意能力,主张上调未成年女性的性同意年龄缺乏生理学依据。从当下我国未成年女性的性心理出发,主张上调未成年女性性同意年龄缺乏心理学依据。既然已满14周岁不满16周岁的未成年女性具有性同意能力,为何即使其同意,负有特殊职责的人员与其发生性关系的行为,也要构成负有照护职责人员性侵罪?答案在于,已满14周岁不满16周岁的未成年女性与对其负有监护、收养等特殊职责的人员不具有平等关系,这种年龄之差形成的经验碾压,地位之差形成的权威支配,特定身份形成的信任关系,种种不对等关系的作用叠加起来所形成的隐性强制,使得负有特殊职责的人员对未成年女性不必使用显性强制手段,就足以造成程度相当的强制效果,从而压制未成年女性真实意愿的表达。

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